Negociació estratègica

Criminalització de les empreses?

2011-10-30T13:40:00.000+01:00

La Llei Orgànica 5/2010, ha modificat molts dels articles del Codi penal i n’ha incorporat de nous (ja se sap, a casa nostra sempre hi ha lloc per a més normes), que introdueixen tècniques de clara inspiració americana de control sobre les corporacions com a part fonamental de la lluita contra els grans delictes econòmics i el crim organitzat. Això costarà de pair, donat que un dels principis del nostre dret penal havia estat històricament el de “societas delinquere non potest”. Les societats, a diferència de la gent que les conforma, no tenen voluntat ni lliure albir i per tant els seus actes no podien ser castigats amb cap sanció penal. Ara el nou article 31.bis del Codi Penal canvia tot el nostre paisatge i afirma que les persones jurídiques seran responsables penalment pels fets delictius realitzats en el seu nom i en el seu profit. Aquesta responsabilitat tindrà lloc per delictes dolosos comesos no només pel representant o administrador, sinó també pels seus treballadors i subalterns si l’entitat no demostra haver instaurat mesures de control del delicte adequades. El canvi de paradigma és notable. Passem d’una responsabilitat exclusivament individual a una altra de col•lectiva o corporativa, i acte seguit es fixen penes específiques per a les noves delinqüents, com ara multes econòmiques, la prohibició de realitzar activitats o fins i tot la dissolució de l’entitat. Cal pensar doncs que com a empresaris haurem de canviar posicionament, no podem ser indiferents davant de situacions irregulars en el si de la nostra empresa i haurem d’intentar prevenir el delicte col•laborant activament amb l’administració estatal. Evidentment, estic d’acord amb la persecució del terrorisme o el crim organitzat, però val a dir que amb la normativa anterior els jutges ja disposaven d’instruments com les mesures accessòries de l’antic article 129 del Codi penal o la responsabilitat subsidiària declarada en aplicació de l’article 120. Era necessari complicar-nos l’existència amb aquesta modificació? No comptem encara amb prou experiència d’aplicació de la nova normativa, però és evident que ens trobem en una nova etapa en la que l’Estat disposarà de noves armes i espero que no rebin les conseqüències moltes petites i mitjanes empreses que amb la crisi actual no tenen esma ni per delinquir. Una curiositat per acabar: la norma exclou la responsabilitat penal de partits polítics, sindicats i societats mercantils estatals. Sense comentaris.

A voltes de nou sobre els terminis de pagament

2011-04-07T10:49:00.003+02:00

Darrerament hem sentit algun crit d’alarma per l’aprovació d’una directiva europea, la número 2011/7/UE, que modifica l’anterior de l’any 2000, i segons la qual el termini màxim de pagament no podrà excedir de 60 dies “llevat de pacte exprés en sentit contrari”, sempre i quan aquest pacte no resulti manifestament abusiu. Hi ha qui pensa que això contradiu la recent norma espanyola contra, la qual va provocar tant consens en la majoria de les empreses petites i mitjanes perquè per fi eliminava la possibilitat de pacte que superés els terminis màxims de pagament establerts per la norma. Un cop llegida amb calma, però, penso que no cal espantar-se. La clau de volta és el concepte de “manifestament abusiu pel creditor”. Per saber si és abusiu un pacte -ens diu l’article 7 de la mateixa directiva- s’hauran de tenir en compte les circumstàncies concurrents, com ara una desviació greu de les bones pràctiques comercials, contrària a la bona fe i actuació lleial. S’haurà de tenir en compte també l’existència de raons objectives per admetre l’excepció a la norma. Al capdavall, la nova directiva ve a definir millor els conceptes i contempla com abusius pràcticament tots els pactes que superen els terminis màxims en les circumstàncies que acostumem a conèixer. Aquests pactes no caldrà complir-los.

Aprofito també per proposar una petita reflexió. Del que es tracta aquí és de no permetre que el natural desequilibri de forces entre els actors del comerç derivi en la imposició de terminis exagerats. Fer-ho només amb normes coercitives té -no ens enganyem- un abast molt limitat. Una gran empresa guanya molts diners només per la rotació de proveïdors, i això compensa qualsevol risc de sanció per incompliment de la llei. Per què aquesta llei tingui efectes reals a la nostra economia, han de passar dues coses: per una banda s’ha d’interioritzar l’obligatorietat de la norma, primerament ens l’hem de creure i l’hem de fer nostra de la mateixa manera que hem interioritzat des de petits que cal cedir el seient a la gent gran al bus. Parlo amb molta gent que es manifesta ferm partidari de la norma, però que no dubten en endarrerir els seus propis pagaments fins a l’eternitat. En segon lloc, cal que l’incompliment no sigui rendible per l’incomplidor, i no només gràcies al règim sancionador. Em venen al cap diverses possibilitats: estudiem si l’incompliment podria comportar alguna mena de responsabilitat a l’administrador o gerent de l’empresa; o es podria vetar l’accès a concursos públics a les empreses que hagin estat sancionades; també podríem utilitzar aquest criteri a l’hora de concedir una compensació de l’IVA, etc. Finalment, cal evitar la possibilitat d’acceptar un termini il•legal eliminant per a la part feble l’alternativa que afavoreix a l’incomplidor. En termes de negociació estratègica, l’autoprivació d’una alternativa que en el futur ens perjudicarà impedeix que la part més forta de la relació comercial s’aprofiti imposant-nos les condicions que en el moment actual podem acceptar gràcies a aquella alternativa. Què passaria si els bancs no poguessin acceptar efectes al descompte derivat d’operacions comercials si el termini de pagament supera els límits legals? I si les asseguradores de caució poguessin rebutjar la cobertura de factures amb terminis excessius? No oblidem que ara la gran constructora o un Ajuntament (per posar uns exemples a l’atzar), tot i que saben que no pagaran a temps, també coneixen que acabarem fent cua al banc per suplicar que ens descomptin la lletra. I si no poguéssim fer-ho? Cada vegada més clients meus em comenten que ja no accepten res que no estigui assegurat, o en llenguatge d’empresa de caució, “classificat”. Son tantes les enganxades que han patit que prefereixen no acceptar la oferta si no poden assegurar el risc, i observo que al capdavall és la millor solució. Pensem doncs, com serien les coses si la nostra resposta davant d’una oferta de negoci amb un termini de pagament que supera els límits legals fos senzillament: “Ho sento, no puc”.

REFLEXIONS AL VOLTANT DE LA LLEI CONTRA LA MOROSITAT

2011-02-19T14:03:00.002+01:00

En altres cultures el judici públic contra l’infractor està integrat en la ciutadania de tal manera que la recriminació o fins i tot la delació de conductes antisocials són actituds ben valorades. Aquí no. Qui de nosaltres recrimina el noi que es cola als transports públics o bé aquell que es vanta de no pagar els seus impostos? Reconeixem-ho: gairebé ningú. Aquí el compliment estricte de les lleis que ens donem no està èticament interioritzat, no constitueix un valor pacífic que ens honora en les relacions personals. El delator -el xivato- sempre ha estat mal vist, associat amb un caràcter feble, mesquí, i pusil•lànime, tot i que aquesta actitud exigeix més aviat un punt de valor i d’enteresa del que no anem sobrats.

En tenim un exemple en la Llei 15/2010, de 5 de juliol, de modificació de la Llei 3/2004, de 29 de desembre, contra la morositat. En la primera llei es van marcar els terminis màxims de pagament en transaccions entre empreses, però deixant la porta mig oberta a la possibilitat que les parts pactessin terminis diferents. Com que ha estat impossible que l’administració i les empreses –sobre tot les grans- acceptin espontàniament acords legals, el legislatiu ha pres una determinació greu, encara que necessària: ha inhabilitat els ciutadans per disciplinar els seus propis interessos, suprimint la possibilitat de pacte entre les parts, i ara els terminis màxims de pagament (30 o 60 dies) són obligatoris per a tothom.

Insisteixo, per a tothom. L’altre dia em consultaven si la normativa obliga també el sector editorial, car hi ha qui pretén que n’està exclòs per la disposició addicional segona de la darrera llei 15/2010. Aquesta disposició faculta el Govern a establir reglamentàriament un règim especial per a les empreses de distribució de llibres, però tanmateix aquest reglament encara no existeix i, per tant, de moment les empreses editorials han de respectar els terminis pagament generals. A més, si anem a la tramitació de la norma, trobarem que en el Senat CiU va proposar com a esmena a la Llei un règim especial només per al sector de venda al detall de llibres, donada la seva alta rotació i la pràctica habitual de distribució en règim de dipòsit. Aquesta esmena va derivar en l’actual redactat més ampli, però segueix referint-se només a la distribució de llibres i en cap cas afecta el sector d’arts gràfiques, tant important a casa nostra.

Abundant en la mateixa idea, hi ha altres modificació rellevants de la llei contra la morositat: la primera ha estat establir que els terminis de pagaments es comptaran a partir de la data de lliurament de la mercaderia i no de la factura. L’altre incorporació destacable és la possibilitat de fer denúncies anònimes de clàusules abusives o pràctiques contràries a la llei en matèria de terminis màxims o interessos de demora, mitjançant la intervenció d’entitats representatives com per exemple les patronals o les cambres. Mig any desprès d’aquesta modificació, però, son comptades les denúncies que arriben a les entitats representatives, la qual cosa posa en evidència com ens costa d‘assumir la norma com a obligatòria i a la vegada moralment defensable (opinio sive iuris necessitatis). Tampoc no hem d’oblidar que el desequilibri patit per les petites i mitjanes empreses fins ara ha estat secular i per tant serà difícil de canviar. En tot cas, ja que per fi tenim la norma, exigim-ne l’aplicació i no dubtem en defensar els nostres drets fins que la repetida llei no calgui perquè ja formi part de les nostres tradicions el pagament de les factures en terminis lògics.

QUINS SÓN ELS NOSTRES INTERESSOS REALS?

2011-02-13T20:59:00.002+01:00

Tothom neix amb capacitat de negociar els seus interessos. De fet, com que gairebé mai podem escollir exactament el que volem, la vida es converteix en una negociació constant amb persones o situacions, i mirem de prendre la millor decisió en cada moment d’acord amb la experiència individual i la col•lectiva del nostre àmbit de relacions.

Afortunadament, a l’actualitat tots tenim accés a una gran quantitat d’informació que inclou les normes legals més habituals. De la mateixa manera que, gràcies a internet podem saber com arreglar una aixeta sense ser lampistes, qualsevol de nosaltres pot conèixer el contingut, posem per cas, de la Llei d’Arrendaments Urbans, sense ser llicenciat en dret.

Per tots aquests motius, en ocasions resulta difícil convèncer algú que confiï els seus interessos a un advocat si intueix que tot acabarà amb un acord negociat. El pensament generalitzat és: -Si sempre m’he fet càrrec dels meus assumptes, i ara em dius que no paga la pena presentar cap demanda, per què hauria d’encarregar-te un assumpte que puc resoldre jo mateix? Honestament, la gent que pensa així en part pot tenir raó. He conegut advocats que no entenen la necessitat de plantejar les negociacions de manera estratègica, de preparar les reunions amb el client o amb els contraris, i que estudien els elements de l’assumpte només amb criteris jurídics. Plantejada la professió així, no és estrany que els clients prescindeixin de nosaltres a l’hora de negociar un contracte.

Molts advocats oblidem una premissa òbvia: som ací per defensar els interessos reals del client. Abans d’encetar una negociació –encara millor, abans de decidir si voldrem negociar o bé plantejarem una demanda judicial-, el primer que hauríem de saber determinar és la finalitat que cerquem. Tota actuació, ja sigui negociada o contenciosa, es construeix en funció de la finalitat exacta, l’objectiu proposat. Això no sempre coincideix amb els interessos reals del client, i és sorprenent comprovar com de diferents poden ser els interessos i les finalitats. Aquestes darreres estan imbuïdes per la voluntat, el desig i les circumstàncies, que provoquen que gran part dels nostres pensaments no siguin totalment racionals (sobre això us proposo la lectura d’un llibre magnífic: “La irracionalitat, l’enemic interior”, d’en Stuart Sutherland). Estic convençut que, quan una dona exigeix que en un divorci s’atribueixi a l’ex-marit el dret de visites més reduït possible, la seva actitud no sempre està justificada per l’interès propi o el dels fills: pot ser que la seva finalitat (p. exemple, castigar el marit) li faci perdre de vista que el que realment li interessa és disposar de més hores lliures per iniciar un nou projecte vital. En definitiva, li pot convenir més un dret de visites ampli a favor del pare dels seus fills i no al contrari. D’exemples com aquest n’hi ha a cabassos: el marit que demana la custòdia compartida per salvar la seva cara davant la mainada, però que durant el matrimoni no tenia mai temps pels fills; l’empresari que prefereix acomiadar un treballador amb qui té problemes d’empatia, en comptes de mirar de reconduir la relació; el comprador que preferirà deixar passar una oportunitat, perquè no ha aconseguit el millor preu possible, etc. Amb aquests plantejaments és molt difícil arribar a un acord: els contendents acaben enviant els seus advocats a barallar-se a l’arena del circ judicial per tal d’aconseguir una sentència sovint insatisfactòria, dictada per un jutge que tampoc no coneix els interessos reals de les parts.

Per tot això, és millor que plantegem correctament la qüestió en termes d’interessos reals i estudiem les possibilitats d’aconseguir-los de manera col•laborativa. Si això resulta impossible, aleshores comencem a redactar la demanda i que Déu ens agafi confessats.

UNA ADMINISTRACIÓ ASSEDEGADA

2011-01-03T13:59:00.001+01:00

Darrerament ens trobem amb exemples diversos de com l’administració, que pateix una carència de recursos preocupant, aprofita qualsevol forat per aconseguir estalviar despeses o per millorar els seus ingressos. Per exemple, durant els primers mesos d’aquest any els assessors ens vam trobar amb sospitoses notificacions en les que l’Agència Tributària reclamava la devolució d’imports al•legant suposats errors en la declaració de l’impost sobre la renda. La revisió d’aquestes declaracions, però, posava en evidència que la declaració estava ben confeccionada i per tant no hi havia lloc per a la devolució, i tots els casos en que ens hem oposat han acabat amb l’arxiu de l’expedient. Van ser molts casos i la majoria de petits imports, i em pregunto en quantes ocasions l’administrat haurà abonat aquella petita quantitat presumptament deguda per evitar l’embolic d’una revisió. Un altre exemple: Quan un treballador s’accidenta en l’execució de la seva feina, és habitual que vagi als serveis d’urgència el mateix dia en que es produeix l’accident, però molt sovint no serà fins a l’endemà que anirà a veure el seu metge de capçalera per què li expedeixi la baixa. Fins ara les empreses han vingut pagant al treballador la baixa des del mateix dia de l’accident, i per tant han demanat a la mútua d’accidents de treball la compensació d’aquell primer dia, encara que la baixa no s’expedís fins a l’endemà. Com que és una manera de fer habitual i coneguda, mai hi havia hagut cap problema, però el passat 13 d’abril el Ministeri de Treball va donar instruccions a les seves entitats gestores i a les mútues d’intentar recuperar l’import de la prestació compensada per aquell primer dia, llevat que el treballador pugui justificar documentalment la seva assistència a un centre mèdic. Ara ens trobem que aquella instrucció està donant els seus fruits i les empreses estan rebent notificacions en les que es demana la devolució d’aquell import. Com en el primer exemple, són quantitats petites, però aquesta manera de fer ens descriu una administració assedegada que aprofita qualsevol esquerda per estalviar-se quatre calers, això sí, fent-ho suportar als particulars que paguen els seus impostos o a les empreses que es van preocupar d’abonar als seus treballadors la prestació deguda. Voleu un altre exemple? Tenim l’augment desorbitat dels valors cadastrals i dels coeficients que es fan servir pel càlcul de valors mínims de béns immobles, que afecten per una banda a l’IBI i per altra als impostos derivats de les transmissions de finques. Tot plegat l’administració s’ha permès dir fins ara que la pressió fiscal nominal no augmentava (hi ha qui pensa que és baixa), quan tots sabem que en realitat està passant el contrari i tenim la sensació de que potser algú ens vol aixecar la camisa. Faig la meva humil sol•licitud al nou Govern: tant de bo que pugui trobar la manera de fer quadrar els comptes públics sense contribuir a aquesta sensació de desconfiança.

QUÈ PASSA AMB ELS SWAPS?

2011-01-03T13:47:00.000+01:00

En les darreres setmanes han recaigut més resolucions judicials o de les entitats reguladores (Banc d'Espanya i CNMV) contra entitats financeres, que declaren l'anul•labilitat d'un tipus de contractes que, vestits com una assegurança innocent, s'han transformat en un problema afegit a les finances de molts empresaris, sobre tot petits i mitjans. Allò que ens va recomanar el director de la nostra agència amb el que hem esmorzat tantes vegades, aquell producte fantàstic que ens havia de protegir de les pujades dels tipus d'interès, amagava en realitat una trampa imprevisible. En aquell moment els mercats potser ja indicaven un canvi de tendència que els pobres clients del banc o caixa no podien preveure. Un cop l'euribor ha baixat per sota de xifres al voltant del 5 %, el client es veurà obligat a pagar uns percentatges diferencials sobre el capital “assegurat”. Així doncs, el supòsit que volíem evitar, l'augment d'interessos, no ha tingut lloc, però sí que s'ha produït el supòsit contrari, en què l'entitat sí que té “assegurats” els seus ingressos. Per acabar-ho d'adobar, si llegim (segur que per primer cop) el contracte que vam signar, resulta que no podem rescindir-lo sense abonar a l'entitat una quantia que no sabem com calcular, però que en qualsevol cas serà substancial. Els “swaps”, o productes semblants amb denominacions tant diverses com “permuta”, “clip”, “collar de tipus d'interès” o “assegurança”, són contractes formalment legals, però en molts casos se'n pot demanar la nul•litat per vicis en el consentiment, ja sigui per manca o defectes en la informació, o per què es van infringir les normes que disciplinen la formalització d'instruments financers, sobre tot en aquells productes signats a partir del 21 de desembre de 2007 en què s'incorpora al nostre dret la Directiva Mifid.

La notícia no és irrellevant. Es tracta de productes molt estesos i que estan perjudicant força els petits empresaris, per què en realitat són derivats financers els risc dels quals només poden valorar convenientment professionals o inversionistes coneixedors del mercat. Insisteixo, una gran part d'aquests contractes són anul•lables, i és important que les persones afectades busquin assessorament i, si cal, estudiïn la possibilitat d'instar-ne la resolució. Podem veure com cada dia més gent s'atreveix a presentar la seva queixa davant del Banc d'Espanya o la CNMV, pas previ a la presentació d'una demanda judicial.

EFECTES DESCONEGUTS D'UNA VAGA

2010-09-28T09:00:00.000+02:00

A voltes amb la vaga general, vull expressar una queixa peronal i en nom de les assessories, consultories laborals i departaments de recursos humans. Mira que hi ha dies en un mes, i els sindicats han d'escollir precisament el dia vint-i-nou, el penúltim de setembre, per fer una vaga. Sense entrar en les càuses, justificacions o conveniències, és evident el dret dels treballadors a la vaga, però aquesta decisió no hauria d'afectar a un col•lectiu de manera especial i discriminatòria. El càlcul dels emoluments dels treballadors, la confecció de les nòmines i la gestio del sistemes concrets de pagament depèn d'uns professionals que a la vegada poden ser treballadors de les seves respectives empreses, i per tant és fàcil que vulguin també fer vaga el dia assenyalat, de manera que fins el darrer dia del mes no sabrem encara quans treballadors han anat a treballar a les empreses el dia anterior i per tant no podran emetre les nòmines sino a corre-cuita el mateix dia 30. També pot passar el mateix malgrat que els esmentats treballadors no vulguin fer vaga, donat que moltes empreses senzillament no podran obrir per causa de les alteracions que acostumen a acompanyar aquests esdeveniments. Tinguem en compte que, si no arriben a temps el dijous corren el risc d'ajornar els abonaments a l'endemà, divendres, o fins i tot al següent dilluns 4 d'octubre. És a dir que els professionals del full de salari estaran obligats a realitzar una vaga “a la japonesa” el dia 30, vulguin i no, per evitar un allau de queixes de clients i treballadors.

Jo per cert no sé si fer vaga. Tot i que com assessor em sento empresari, suposo que ningú no em pot negar el meu dret a manifestar una eventual discrepància amb el govern, deixant de treballar. Jo també sóc crític amb una reforma que hauria d'haver estat molt més agosarada, però si exerceixo el meu dret constitucional a no treballar potser contribueixo a enraderir el cobrament de les nòmines dels treballadors dels meus clients, i prou difícil estan les coses com per posar més llenya al foc.

ALGUNS DETALLS DE LA REFORMA LABORAL

2010-09-20T13:50:00.000+02:00

Em confesso incapaç d'escatir amb profunditat les repercussions que la darrera reforma laboral tindrà en la nostra activitat empresarial. En primer lloc, perquè la modificació més rellevant quant a la resolució de contractes per càuses econòmiques té aspectes foscos i de recorregut incert, com és la nova descripció de les causes per fonamentar un acomiadament (“quan dels resultats de l'empresa es desprengui una situació econòmica negativa.”). La nova definició és més àmplia que l'anterior, però segueix essent un concepte susceptible de diferents interpretacions jurisprudencials, encara més quan la norma exigeix que s'acrediti la “raonabilitat” de la decisió extintiva per tal de preservar o afavorir la posició en el mercat de l'empresa. Com sempre, estem en mans dels jutges.

En tot cas, aquesta modificació representa una bona notícia i un pas per facilitar les nostres empreses sistemes per d'adequar la seva estructura organitzativa a les condicions de mercat.

No em sembla, però, tant rellevant la pressumpta reducció del cost de l'acomiadament prevista pel contracte de foment de l'ocupació, i trobo injustificades les pors i desqualificacions dels sindicats i alguns partits polítics. A la pràctica només s'ha modificat la indemnització per acomiadament en aquesta modalitat contractual, fixant-lo en 33 dies, i avui dia no és estrany que les negociacions dels conflictes laborals se situïn en xifres semblants, donat que és el terme mig entre l'acomiadament objectiu a 20 dies i l'improcedent a 45 dies. A més, davant de la incertesa que provoca un acomiadament disciplinari que serà revisat per jutges proclius a beneficiar la part laboral, és previsible que en molts casos els empresaris, tot i tenir raons per sancionar un treballador, optin per la solució de l'acomiadament declarat improcedent, que almenys tindrà un cost conegut i limitat.

Però no ens enganyem, el problema de l'ocupació no es resol per aquesta reducció del cost de l'acomiadament. L'empresari no contracta un treballador pensant en acomiadar-lo, sino en com integrar-lo en una estructura per aprofitar d'ell les seves potencialitats i aconseguir el màxim rendiment. Això demanda flexibilitat en condicions laborals i capacitat d'adaptació dels elements productius a les circumstàncies del mercat. Estic parlant d'horaris, mobilitat, categories, etc. Ho vulguin veure o no els sindicats, ja no és temps de llocs de treball per tota la vida a la mateixa empresa i fent les mateixes tasques. Els estudiants d'avui dia ja saben que el primer recurs que han d'adquirir de cara al futur es la capacitat d'adaptació al canvi, i de la mateixa manera hem de propiciar l'estabilitat en l'ocupació a partir de fòrmules simples, flexibles i adaptables, i no encorsetant les relacions laborals.

I A SOBRE, ARA ELS MEUS CLIENTS EM PODRAN TORNAR ELS REBUTS?

2010-06-04T09:00:00.000+02:00

Des de finals de l'any passat molts empresaris es fan aquesta pregunta, davant dels dubtes que provoca un dels aspectes de la Llei 16/2009, de 13 de novembre, de Serveis de Pagament. El problema en concret rau en l'article 29.2, que estipula que els clients tindran un termini de 13 mesos per comunicar que una operació de pagament (per exemple rebuts girats) no estava autoritzada o s'havia executat incorrectament. En aquest cas, segons l'article 31 de la mateixa norma, el proveïdor de serveis de pagament (normalment l'entitat financera) estarà obligat a tornar-li l'import pagat.

Pot això implicar la devolució indiscriminada dels rebuts girats contra comptes bancaris? La resposta ha de ser forçosament negativa. El contrari constituiria un absurd i un entrebanc insalvable a les transaccions habituals en el comerç, prou difícils de gestionar en el context de crisi actual. Imaginem la gran disbauxa que suposaria la facultat de demanar la devolució de qualsevol rebut carregat durant els darrers 13 mesos. Un empresari amb pocs escrúpols podria demanar el retorn de tots els càrrecs soferts l'any anterior. I així, aconseguiria un bon pessic a costa del seu banc. Aquesta lectura és incorrecta.

En realitat, aquesta llei, tot i que amb una redacció fosca -¿el nostre legislador no compta amb correctors d'estil?- no fa més que acostar-nos al sistema que impera a Europa quant als mitjans de pagament més habituals -rebuts domiciliats, targetes, transferències...-, incorporant la Directiva 2007/64/CE sobre serveis de pagament en el mercat interior. A més, dota al nostre ordenament de més seguretat jurídica i transparència, facilitant d'aquesta manera les transaccions internacionals. La norma estableix, això sí, la facultat de reclamar la devolució dels rebuts durant un termini de 13 mesos si el càrrec no estava autoritzat. Però compte, només si no hi ha autorització! Si el client ha autoritzat expressament el càrrec, el rebut només es podrà tornar en un màxim de vuit setmanes i sempre i quan hi concorrin dues circumstàncies alhora: que l'autorització sigui genèrica (no esmenta l'import exacte de càrrec) i a més que l'import del rebut no guardi proporció amb la pauta habitual de despesa del client. No resulta fàcil entendre aquest galimaties, però vull donar dos exemples: un arrendatari no podrà tornar en cap moment el rebut habitual de lloguer, però sí podrà demanar la devolució d'un càrrec d'un proveïdor o empresa fins aleshores desconeguda, com passa en casos de frau en compres per internet.

Així doncs, i a l'espera que s'aprovi el reglament que haurà de desenvolupar la Llei en qüestió, penso que els empresaris faran bé en exigir a tots els clients nous autorització escrita i amb el màxim de detall de l'operació pactada si pensen girar rebuts com a sistema de cobrament.

LA NEGOCIACIÓN COMO ESPECIALIDAD PROFESIONAL

2010-01-27T17:30:00.000+01:00

Planteemos la siguiente situación real: el cliente nos consulta sobre la posibilidad de modificar un contrato determinado. Desde que se firmó, las circunstancias económicas han cambiado sobremanera y ahora resultan insostenibles los pactos acordados en su día. Para contestar aduecuadamente tal pregunta, analizamos la documentación de la sociedad y las posibilidaes de éxito de plantear el problema ante los tribunales de justicia. Aconsejamos entonces la renegociación del contrato de manera urgente y profunda, ya que entendemos que la continuidad de la actividad de la empresa puede depender de la citada modificación de condiciones. Quedamos en que el cliente estudiará nuestra propuesta y decidirá si nos autorizaba para iniciar la negociación. Al cabo de unos días el cliente nos encarga el análisis de una nueva propuesta de contrato que había acordado directamente con la parte contraria. Nuestro papel se limita entonces a leer el contrato por si había “alguna cosa rara” en el mismo, ya que, según el cliente, si no se firma básicamente lo ahora pactado el tema acabará en el Juzgado.

Este no es un ejemplo aislado. Por otro lado me encuentro con la paradoja de que, aunque acumulo experiencia y conocimientos técnicos como abogado, prefiero utilizar estos recursos para negociar en vez de pleitear. Cuanta más seguridad adquiero para resolver el conflicto en el campo de juego tradicional para un abogado, las salas de vista de los juzgados, más capaz me siento de solucionar el problema sin la intervención de la autoridad judicial. Estoy convencido de que esto le ocurre a cualquier compañero de profesión. Podemos prever con bastante seguridad el resultado de un proceso contencioso, disponemos de mayor criterio para interpretar la ley y nuestro análisis jurídico gana en rapidez y profundidad. Este crecimiento como operador jurídico viene acompañado de una trayectoria vital que, a costa de aumentar nuestra edad, nos permite acumular experiencia personal que podemos utilizar para discernir la mejor solución para el problema de nuestros clientes, buscando lo que en ámbito de mediación se denomina interés, en vez de defender simplemente su posicionamiento.

Sin embargo, el esquema de relación entre cliente y abogado acostumbra siempre a ser el mismo: el cliente negocia y el abogado redacta el contrato -si hay acuerdo- o presenta/contesta la demanda judicial-si no lo hay-. Incluso a veces el mismo acuerdo nos viene redactado por los clientes y los abogados sólo lo “cerramos”. En definitiva, actuamos como médicos cirujanos y en pocas ocasiones como especialistas en medicina preventiva. Todo el mundo piensa que es el mejor gestor de sus propios intereses, y por tanto es el mejor negociador, que podrá convencer a la otra parte, o simplemente que podrá imponer su razón al contrario. Olvidamos, no obstante, que para negociar debemos asumir que una gran parte de las decisiones humanas, y por ende las de nuestros contrarios, son irracionales, no se sujetan a la lógica y por descontado no concuerdan con nuestros deseos, con lo que la posibilidad de imponer nuestra posición es más bien escasa. Por eso acaba siendo necesario disponer de experiencia y recursos técnicos en negociación estratégica para conseguir resultados efectivos. Además, el peor negociador (como el peor médico), suele ser precisamente el que negocia sobre intereses propios, ya que carece de la perspectiva y abstracción necesarias para analizar de manera objetiva su posición jurídica y los intereses reales dignos de defensa.

Dicho de otra manera, existen muchas más posibilidades de llegar a un buen acuerdo entre abogados que entre particulares, y a muchos años de experiencia de remito.

En consecuencia me hago la siguiente pregunta: ¿Puede constituir la tarea de negociador una profesión en sí misma, una especialidad de la abogacía diferenciada del abogado procesalista, o del consultor, por poner otros ejemplos de especialidad más consolidada? Me gustaría pensar que sí, pero el mercado todavía no parece estar preparado para valorar esta oferta, que conseguiría reducir muchísimo los costes jurídicos e incrementar el beneficio de las relaciones interpersonales.

Con este convencimiento, desde AVS Legal i Econòmic, S.L. estamos ofreciendo los servicios de negociación estratégica que aplicamos a casos como los siguientes: contratos mercantiles, préstamos y demás financiación bancaria, conflictos societarios, derecho de familia, etc. Disponemos de experiencia, conocimientos, formación especializada (tanto jurídica, tributaria o financiera, como en técnicas de negociació) y médios materiales suficientes para ofrecer este tipo de servicio con garantía de éxito. Sólo nos falta el cambio de mentalidad de los clientes.

LA HIPERTROFIA DEL CONTRATO

2009-12-31T17:39:00.000+01:00

En cuanto al redactado del contrato en el que se acaban plasmando las negociaciones, he observado una tendencia a la "hipertrofia del clausulado", en la que se pone en evidencia una profunda desconfianza entre las partes y la obsesión por prever todas las contingencias negativas, lo que llega a subordinar el valor del acuerdo en sí mismo.

Soy consciente de que somos los mismos abogados los responsables en mayor medida de esta manera de actuar. Durante años hemos ido acumulando experiencia en redactar cláusulas contractuales para casi cualquier eventualidad imaginable, y vamos utilizando este material en negociaciones posteriores que a su vez se amplían con nuevas aportaciones, de manera que se van acumulando cláusulas que quizás alargan innecesariamente la redacción de los documentos.

Como queremos prever tantas cosas, nuestros contratos están plagados de frases al estilo “en caso de...”, “en el supuesto de ….”, “si …. la parte se obliga a...”, pero en realidad no recogemos los deseos de los contratantes, sino que imaginarnos a la parte adversa actuando en el futuro como el más desleal de los seres e intentamos protegernos de todos los riesgos posibles. Fruto de la misma práctica, podemos también observar la sintaxis de los convenios preñada de conjunciones para recoger alternativas de hechos o conceptos prácticamente idénticos. Sirvan de ejemplo las siguientes frases que encontrarán en todo contrato: “la parte se hace responsable de daños y perjuicios”, “el arrendador consiente y autoriza”, “los gastos son de cuenta y cargo exclusivo”.

Con este sistema de trabajo, por un lado, intentamos en vano abarcar toda la realidad, lo que resulta imposible, pero sospecho que por otro lando pretendemos salvar nuestra propia responsabilidad como abogados, ya que lo último que deseamos oir es la queja de “esto no lo tuviste en cuenta”, por muy improbable que sea.

No olvidemos que buena parte de nuestra labor negociadora se desarrolla con relación a aspectos adjetivos; cuántas veces el cliente nos pide nuestro asesoramiento cuando los aspectos sustanciales del negocio -casi siempre el objeto, el precio y el plazo- ya se han determinado por las partes. A nosotros nos queda cerrar aspectos también importantes, como las garantías, las consecuencias del incumplimiento o las causas de resolución, pero los protagonistas del acuerdo ya han resuelto los aspectos más relevantes del mismo. Sin embargo, contemplamos cómo gracias a nuestra intervención el contrato se va alargando y alargando, repetimos frases, plasmamos obviedades, recogemos pactos que son la copia literal de normas de obligado cumplimiento, describimos supuestos casi imposibles, etc.

Otro aspecto curioso. Cuanto más importante es el despacho del letrado negociador, más largos parecen ser los contratos, por lo que se podría concluir que la “hipertrofia del clausulado” afectaría menos a compañeros de pequeños despachos, e incluso que existe una curiosa relación prestigio-honorarios-longitud del contrato. Tengo que reconocer, en todo caso, que no dispongo de datos objetivos que me permitan a llegar a una conclusión ajustada, y que estoy hablando a partir de apreciaciones personales. También se puede argumentar que los abogados más prestigiosos acostumbran a recibir los encargos más complejos o de superior cuantía, pero también conozco infinidad de buenos letrados que, aunque no pertenecen a grandes bufetes, llevan temas relevantes y demuestran una gran experiencia y capacidad de análisis jurídico, pero no sufren los efectos del sindrome aquí descrito.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos tener en cuenta que nuestra legislación es suficiente para solucionar la mayoría de conflictos, y se completa con la aplicación de principios generales como el de equilibrio entre las partes, equivalencia de prestaciones, el de conservación del contrato, etc. Redactar un contrato es muy importante, pero un contrato "blindado" no sirve de nada si nos olvidamos del contenido del acuerdo que se quiere disciplinar. Un ejemplo de ello son los convenios matrimoniales: por muchos aspectos que queramos tener previstos, al final el juez resolverá el futuro conflicto utilizando el principio del interés del menor como el más digno de protección.

Dicho de otra manera, cuando me planteo un contrato, lo primero que tengo que pensar es qué necesidades hay que cubrir, los objetivos a conseguir. Lo más trascendente no ha de ser “no olvidarme de nada”, sino que el acuerdo sea el más viable y beneficioso para las partes. Para ello es necesario tener en cuenta, junto a la lógica prevención de cualquier profesional, valores como la confianza, la corresponsabilidad, la empatía, la creación de valor añadido, etc.

LAS REGLAS DE JUEGO

2009-11-08T17:26:00.000+01:00

En una conferencia reciente sobre la actual crisis el secretario de PIMEC afirmó que "no se pueden cambiar las reglas del juego a medio partido", refiriéndose al hecho de que tradicionalmente las empresas catalanas se han visto obligadas a recurrir al crédito mediante el descuento bancario, sobre todo para financiar los aplazamientos que a su vez soportan de sus clientes. Sin embargo, y al socaire de la actual crisis económica, las entidades financieras han decidido reducir drásticamente el crédito a las empresas.

Así se ahoga sin remisión a los empresarios pequeños y medianos que han seguido la costumbre tan nuestra de "pactar" plazos de pago excesivos en las transacciones entre empresas. Pensamos que una vez la fábrica ha entregado el producto aún debe esperar de media unos 90 días para recibir el precio -si es que se lo llegan a pagar- y eso no se puede soportar si no se cuenta con financiación externa. Éstas han sido hasta ahora nuestras reglas y si "a medio partido" no te renuevan la póliza, la rueda financiera se detiene y el problema te puede llevar a la paralización de la actividad.

¿De qué instrumentos dispone esta PYME para modificar las condiciones comerciales y reducir sus necesidades financieras? En nuestro país, casi de ninguno. En cuanto a legislación, el único intento en los últimos años ha sido la Ley 3/2004 que establece "medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales", norma que generó muchas esperanzas y pocos resultados. En el artículo 4 se establece un plazo máximo de pago de 30 días (quien pudiera, ¿verdad?) obligatorio entre las partes, pero añade "a falta de pacto entre las partes". Y eso es lo que pasa siempre, dado que la administración y las grandes empresas imponen sus condiciones sin ninguna limitación. Así pues, la regla deviene inaplicable y todo sigue dependiendo del equilibrio de fuerzas de las partes y la posición de dependencia en el negocio.

Hay que reflexionar si debemos seguir dejando a la "libre" voluntad sin límites el establecimiento de las condiciones comerciales entre empresas, dado que no siempre funciona el principio de igualdad. La administración es la primera que debería dar ejemplo, pagando siempre antes de 30 días a sus proveedores, y también podría exigir a sus proveedores (muchas veces son también grandes empresas) que respetaran iguales plazos en sus respectivas obligaciones, por ejemplo contemplando dicha obligación en los pliegos de concursos píublicos. No en balde nadie está en mejor situación que la administración para exigir de manera "pedagógica" el respeto de plazos de cumplimiento más lógicos, ayudando con ello a las pequeñas empresas a reestablecer el equilibtio negocial.

Finalmente, las entidades financieras deben atreverse a inventar fórmulas para mantener el crédito a la PYME. En caso contrario, hay que pensar si las empresas pequeñas y medianas no podrían negociar estratégicamente condiciones comerciales más ventajosas, más allá de adherirse simplemente los contratos propuestos por la gran empresa o la administración. Supongo que muchos pensarán que es un brindis al sol y en verdad no pretendo decir que sea fácil, pero creo sinceramente que deberíamos cambiar nuestra perspectiva del problema. La concesión de créditos sigue siendo parte consustancial de la actividad de las entidades financieras, y conociendo sus necesidades no es inverosímil plantear la negociación con bancos y cajas a partir de estrategias elaboradas por profesionales con experiencia y conocimientos técnicos, que conozcan la normativa y el funcionamiento de este tipo de entidades, así como los órganos reguladores de la competencia y supervisores de la actividad financiera.

En este sentido, cada vez más profesionales están en disposición de ofrecer sus servicios no sólo como asesores legales o financieros, sino también negociando en nombre de sus clientes las diversas vías de financiación.